Indemnización por la pérdida de un hijo ¿padre biológico o figura de cuidado?

El Tribunal Supremo reconoce como perjudicado al padrastro que ejerció funciones paternas frente al padre biológico ausente

Indemnización por fallecimiento de un hijo en un atropello

Relevancia jurídica
Esta sentencia sienta un importante precedente en el ámbito del derecho penal y civil, reforzando la protección jurídica de las relaciones familiares no tradicionales, especialmente aquellas basadas en la convivencia y el afecto.

El 24 de noviembre de 2016, Jose Daniel falleció atropellado por un vehículo asegurado por M. Madrileña. Se iniciaron diligencias penales que fueron archivadas al no probarse delito. La aseguradora consignó indemnizaciones para la madre y hermana del fallecido, pero retuvo una parte (70.400 €) ante la duda de si debía corresponder al padre biológico (Constantino) o a Ismael, pareja de la madre desde 2005, quien había ejercido como padre del fallecido.

Ismael interpuso demanda reclamando esa indemnización, argumentando que ejercía como padre de facto desde hacía más de una década, mientras que el padre biológico había estado ausente y había sido condenado por abandono de familia.

Constantino también reclamó la misma indemnización alegando su condición de progenitor legal. La aseguradora no se opuso a pagar, pero pidió que se determinara a cuál de los dos debía hacerse el pago.

¿Qué reconoció el Juzgado?

El juzgado de primera instancia reconoció como perjudicado a Ismael, al considerar acreditado que el padre biológico no ejercía funciones paternas ni afectivas, mientras que Ismael sí lo había hecho. La sentencia fue confirmada en apelación. Constantino recurrió en casación, pero el Tribunal Supremo desestimó su recurso, ratificando que Ismael tenía derecho a ser considerado perjudicado funcional conforme al art. 62.3 TRLRCSCVM, por haber ejercido continuadamente como padre ante el incumplimiento del progenitor legal.

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 384/2025, de 29 13 de marzo de 2025

El Tribunal Supremo reconoce al padrastro como perjudicado frente al padre biológico

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el padre biológico de un joven fallecido en accidente de tráfico, confirmando la sentencia de instancia que reconocía como perjudicado al esposo de la madre (Ismael), quien había ejercido de forma continuada y efectiva las funciones propias de un progenitor desde el año 2005.

En esta resolución, la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconoce por primera vez que el padrastro puede ser considerado perjudicado a efectos de indemnización en un procedimiento penal, incluso por delante del progenitor biológico con el que no existe vínculo afectivo.

Hechos clave del caso:

• Un menor fallece en un accidente de tráfico.
• El padrastro convivía con el menor desde hacía más de 8 años, manteniendo una relación diaria, afectiva y estable.
• El padre biológico, en cambio, no tenía contacto habitual con su hijo y no había cumplido sus obligaciones parentales.

Fundamentos jurídicos ¿en que se apoya el Tribunal Supremo?

• El Tribunal se apoya en el principio de realidad afectiva sobre el vínculo biológico.
• Reconoce que el sufrimiento por la pérdida de un ser querido no depende únicamente de lazos de sangre.
• Se invoca el artículo 113 del Código Penal y la jurisprudencia sobre “perjudicados” para ampliar el concepto a personas con vínculos afectivos reales.

Conclusión de la sentencia:
El Tribunal Supremo otorga al padrastro el derecho a recibir la indemnización correspondiente como perjudicado principal, por encima del padre biológico que había sido prácticamente ausente.

El alto tribunal interpreta el artículo 62.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (TRLRCSCVM), en su redacción tras la reforma de la Ley 35/2015, y establece que puede ser considerado perjudicado no solo quien pertenezca formalmente a una categoría legal (como el padre biológico), sino también quien haya asumido de hecho esas funciones ante el incumplimiento del obligado legal.

En este caso, se acredita que el padre biológico incumplió de forma prolongada sus deberes afectivos y económicos, mientras que Ismael asumió plenamente el rol paternal con dedicación y constancia. Por tanto, se considera que concurren los requisitos legales para reconocerle la indemnización prevista para los ascendientes en caso de fallecimiento.

El Supremo ratifica así la doctrina del “perjudicado funcional” y avala que no basta con el parentesco legal si no se ejerce realmente el papel correspondiente, primando la realidad afectiva y funcional sobre la mera filiación biológica.

 

SENTENCIA COMPLETA T R I B U N A L  S U P R E M O

Sentencia núm. 384/2025  13/03/2025

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 298./2020 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 27/02/2025

Ponente: Excmo. Sr. D. I. S. G.

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. F. J. N. R

Ponente: Excmo. Sr. D. I. S. G

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. F. J. N. R.

En Madrid, a 13 de marzo de 2025.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Colmenar Viejo sobre responsabilidad civil derivada de accidente de circulación. 

Es parte recurrente C., representado por la procuradora C. B. V. y bajo la dirección letrada de A. J. C. M. Es parte recurrida I., representado por la procuradora M. S. J. M y bajo la dirección letrada de M. G. C. M.. Han sido parte en el presente procedimiento la entidad M. M. Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija y V., que no han comparecido ante este Tribunal Supremo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. I. S. G

.PRIMERO. El 1 de diciembre de 2017, I. presentó una demanda contra V. y M. M. Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija, en la que se solicitaba se dictara sentencia en el siguiente sentido:

«(…) se condene a los demandados solidariamente al pago de la cantidad de 70.400,00 €, declarando expresamente que don Ismael es el ascendiente paterno del fallecido don Jose D., a los efectos de la Ley 35/2015 de conformidad con lo establecido en los 62 y 64 de la misma, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados».

Por otrosí digo solicitaba, conforme al art. 14 LEC, que se llamara al proceso a C., padre biológico del fallecido, dado el interés que pudiera tener en el presente procedimiento.

SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Colmenar Viejo, que inició el juicio ordinario n.º 57./2017, en el curso del cual se llamó al proceso a Constantino.

 Este, por escrito de fecha 19 de marzo de 2018, presentó una demanda contra Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija en la que se solicitaba se dictara sentencia en el siguiente sentido:

«se estime íntegramente la demanda y se condene a la demandada de forma solidaria a: abonar a la demandante la cantidad de setenta mil cuatrocientos euros (70.400,00 € s.e.u.o), conforme a lo expuesto en los fundamentos fácticos de la presente demanda, particularmente en los fundamentos de hecho tercero y cuarto de la citada, cantidad que se desprende de los baremos indemnizatorios aprobados por la Ley 35/2015 de 22 de Septiembre a raíz del accidente de circulación que nos ocupa, más los intereses legales y los del Art. 20 de la Ley de Contrato del Seguro, más la expresa condena en costas a la parte demandada».

Por auto de 17 de abril de 2018 se acordó admitir la intervención de C. como demandante en el presente procedimiento.

TERCERO. Emplazadas las partes demandadas, ambas comparecieron bajo una misma representación y contestaron a cada una de las demandas solicitando respecto de las dos que se dictara sentencia en el siguiente sentido:

«por la que, determine quién es considerado que ha ejercido las funciones de progenitor del fallecido Don Jose Daniel y a la vista de ello se entregue el importe consignado de 70.400 euros a quien resulte».

CUARTO. Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez del mencionado juzgado dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2019 con el siguiente fallo:

«Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Ismael, y condeno a M. M. SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA a pagar a aquél la cantidad de setenta mil cuatrocientos euros (70.400 €), que se pondrán a su disposición al estar consignados en este Juzgado.

»Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Constantino y absuelvo a M. M. SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA de todos los pedimentos efectuados por él en su contra.

»Sin costas».

QUINTO. El demandante Constantino interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y el demandante Ismael se opuso. El recurso se tramitó con el n.º 47./2019, en la sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 24 de febrero de 2020, en la que desestimaba el recurso y confirmaba íntegramente la sentencia apelada e imponía las costas de la segunda instancia al apelante.

SEXTO. Contra la sentencia de segunda instancia el demandante-apelante Constantino interpuso recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años e inexistencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

El recurso se componía de un solo motivo en el que se citaba como infringido el art. 62.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (en adelante TRLRCSCVM), según redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (en adelante Ley 35/2015), de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE de 23 de septiembre de 2015, en vigor el 1 de enero de 2016).

SÉPTIMO. Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes indicadas en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 28 de septiembre de 2022, a continuación de lo cual el demandante-recurrido Ismael presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación, por causas tanto de inadmisión como de fondo, con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2025, en que ha tenido lugar.

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
2. i) El día 24 de noviembre de 2016, Jose Daniel fue atropellado por un vehículo conducido por Víctor, que estaba asegurado por la Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija (en adelante Mutua Madrileña o la aseguradora). Jose Daniel falleció a consecuencia de las graves lesiones sufridas.

69. ii) Por estos hechos se incoaron actuaciones penales (diligencias previas n.º 69./2016 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Colmenar Viejo) que fueron archivadas por auto de 14 de febrero de 2017, al no quedar suficientemente justificado el delito que había motivado a la formación de la causa.

El 7 de junio de 2017, la aseguradora consignó judicialmente para pago las indemnizaciones correspondientes a la madre del fallecido, Eli. (70.944,50 euros), y a la hermana del fallecido, Ol. (28.125,55 euros). 

También consignó la suma de 70.400 euros, pero no para pago, porque antes debía dilucidarse a quien correspondía la condición de perjudicado ascendente progenitor paterno, si al padre biológico, Constantino, o a Ismael, con el que la madre se había casado en segundas nupcias.

Ante esa duda, el 10 de octubre de 2017, Mutua Madrileña solicitó que se entregaran únicamente las indemnizaciones de la madre y la hermana, así como la devolución de los citados 70.400 euros. Y el juzgado accedió por auto de 17 de noviembre de 2017.

2. A comienzos de diciembre de 2017, Ismael formuló demanda contra MMA y contra el conductor del vehículo asegurado, en reclamación de una indemnización de 70.400 euros, por entender que, no discutida la realidad del siniestro, ni la responsabilidad de los demandados, ni la procedencia de indemnizar al perjudicado ascendente paterno en dicha cuantía, esta condición le correspondía al demandante conforme a los arts. 62 y 64 TRLRCSCVM, y no al padre biológico. 

Aducía a este respecto, lo siguiente: i) los padres del fallecido se separaron judicialmente el 14 de octubre de 1998, cuando aquel tenía seis años; ii) desde la separación matrimonial, el padre biológico dejó de ocuparse de sus dos hijos, motivo por el cual fue condenado por delito de abandono de familia con fecha 29 de enero de 2002; iii) el matrimonio se divorció el 22 de noviembre de 2009; y iv) desde 2005, en que empezaron a convivir Ismael, Elisa y los dos hijos de esta última, era Ismael quien venía ejerciendo «de facto como padre».

Aunque en el suplico solo pedía que se le reconociera la condición de perjudicado ascendente paterno, no obstante, en la fundamentación jurídica de la demanda también pedía, como pretensión subsidiaria, que se le reconociera en su caso la condición de allegado del art. 67 TRLRCSCVM.

Mediante otrosí digo, solicitó que se llamara al proceso al padre biológico, conforme al art. 14 LEC, a lo que el juzgado accedió.

3. El padre biológico ( Constantino) formuló una demanda de reclamación de la misma indemnización de 70.400 euros, pero únicamente contra la aseguradora y pidió además «los intereses legales y los del art. 20 de la Ley de Contrato del Seguro», así como la expresa condena en costas de la demandada.

 Argumentaba, por un lado, que él era el único legitimado para pedir y recibir dicha indemnización de 70.400 euros, por ser el padre biológico del fallecido y, por tanto, al que correspondía la condición de perjudicado ascendente a los efectos de la Ley 35/2015; y, por otro, que Ismael no podía pretender «usurpar» ese lugar, al no constar que el padre biológico se hubiera desocupado de sus hijos (sin que fuera prueba suficiente la sentencia por impago de pensiones), ni que Ismael viniera haciéndolo en su lugar (al solo acreditar que convivía con su exmujer y sus dos hijos, no que atendiera sus necesidades económicas), ni, en fin, la falta de relación paterno-filial entre el demandante y su hijo hasta el momento de su fallecimiento.

4. M. Madrileña contestó por separado a cada demanda y solicitó en ambos casos que el juzgado determinara quién de los dos demandantes debía ser considerado perjudicado por ejercer las funciones de progenitor del fallecido.

 Es decir, la aseguradora no discutió su responsabilidad ni la procedencia de indemnizar al perjudicado ascendente progenitor paterno con la cantidad de 70.400 euros, sino que, como había mantenido extrajudicialmente y durante la causa penal, insistió en que lo procedente era dilucidar con carácter previo al pago de la indemnización a quién de esos dos correspondía el derecho a percibirla. Tan solo se opuso a que se le impusieran los intereses al considerar que no había incurrido en mora.

5. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda de Ismael (sin mayor explicación al respecto, en el fallo solo se condena a la aseguradora) y desestimó la del padre biológico.

La sentencia en primer lugar centró la controversia en dilucidar cuál de los dos demandantes tenía la condición de perjudicado. Conforme al art. 62 TRLRCSCVM, en caso de muerte existían cinco categorías de perjudicados y tenía esta condición quien estuviera incluido en cualquiera de esas categorías, salvo que concurrieran «circunstancias que supongan la inexistencia de perjuicio a resarcir».

Luego analizó la prueba practicada, en particular las testificales, y concluyó que había quedado acreditado que el padre biológico no había venido cumpliendo las funciones paterno-filiales respecto de sus hijos, en concreto respecto de Jose Daniel, ya que, ni se había ocupado económicamente de él, ni había mantenido con él la menor relación afectiva. En este sentido apuntaban las declaraciones testificales de la madre y la hermana del fallecido, más creíbles, consistentes y rotundas que las ofrecidas por los testigos propuestos por el padre biológico. 

La valoración conjunta de la prueba testifical y documental sustentaba la conclusión de que el padre biológico no cumplió sus obligaciones paterno-filiales, toda vez que dichos testigos a propuesta de Ismael manifestaron que el padre biológico nunca se ocupó de Constantino desde un punto de vista afectivo (dijeron que solo visitaba a sus hijos ocasionalmente y en el domicilio de los abuelos paternos o de una tía abuela paterna, pero permaneciendo en habitaciones distintas de la casa para no coincidir) y que tampoco contribuyó a su sustento económico desde la separación del matrimonio en 1998.

Por otra parte, el juzgado consideró probado que fue Ismael quien, desde que comenzó la convivencia con Elisa y sus dos hijos, proporcionó a estos últimos «atención, cariño y dinero, todo»: era quien les acompañaba al colegio o a las actividades extraescolares, velaba por su rendimiento académico, costeaba sus regalos en cumpleaños y Navidad, y llegó a pagar en exclusiva todos los gastos de alojamiento y manutención cuando la madre se quedó sin trabajo.

¿Qué concluyó la sentencia?

Por todo lo cual la sentencia de primera instancia concluyó la inexistencia de perjuicio a resarcir para el padre biológico y reconoció la condición de perjudicado a Ismael conforme al art. 62.3 TRLRCSCVM, por haber ejercido las funciones de padre, por sustitución ante el incumplimiento de padre biológico, lo que excluía la procedencia de analizar si Ismael tenía la condición de allegado del art. 67 del mismo texto legal.

6. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el padre biológico ( Constantino) y la Audiencia desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia apelada.

La sentencia de apelación razona que, si bien el art. 62 TRLRCSCVM reconoce la condición de perjudicado al ascendiente progenitor, puede no tener dicha condición, aunque conserve la patria potestad, si incumple sus funciones. En este caso, la valoración conjunta de la prueba muestra que fue Ismael quien ejerció las funciones paterno-filiales, por incumplimiento del padre biológico, desde al año 2005 hasta que Jose Daniel cumplió la mayoría de edad, «e incluso después, con la convivencia en el mismo domicilio hasta el fallecimiento en accidente de circulación». La Audiencia, después de ratificar la valoración de la prueba realizada por el juzgado, concluye que concurren los requisitos del art. 62.3 TRLRCSCVM, tanto respecto del incumplimiento de las funciones paterno-filiales por el padre biológico, como respecto de haberlas ejercido Ismael desde el año 2005 en sustitución del incumplidor.

7. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por el padre biológico, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 62.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM), en la versión dada por la reforma introducida por la Ley 35/2015, de 22 de Septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que en vigor el 1 de Enero de 2016. Este precepto dispone: «igualmente tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición».

En el desarrollo del motivo se aduce que constituye una presunción iuris tantum que el padre biológico ejerce las funciones paternofiliales que le atribuye dicha condición, de modo que si alguien pretende ser quien de hecho y de forma continuada las ejerce por incumplimiento de aquel, debe probarlo. 

Luego razona que según el Dictamen 3/2016, de 13 de julio, del Fiscal de Sala Coordinador de la Seguridad Vial, son requisitos para apreciar la existencia de perjudicado de hecho que incumpla sus funciones el perjudicado incluido en alguna de las categorías del apartado anterior y estas las ejerza de facto y de forma continuada otra persona, por lo que incumbía a Ismael acreditar que suplió las funciones del padre biológico, no solo en el ámbito afectivo sino también en el plano jurídico. No se ha probado que el recurrente (padre biológico) incumpliera sus obligaciones para con el hijo fallecido, porque la declaración de la madre y de la hermana de este presentaban una «cierta dosis de parcialidad», sin que la sentencia penal que condenó al recurrente por abandono de familia fuera prueba suficiente de dicho incumplimiento, ya que conservó la patria potestad, y los testimonios del hermano y la madre del recurrente y de la Sra. Martina acreditaban que mantuvo su relación con su hijo.

Además, tampoco se ha probado que Ismael ejerciera de hecho y de forma continuada esas funciones en lugar del recurrente, pues solo hay prueba de su buena relación con el fallecido y de la convivencia de ambos, no de que cumpliera las obligaciones del art. 154 CC, en particular, que sufragara los gastos inherentes a la manutención del hijo, ni los gastos educativos, médicos, etc., «sin olvidar que el finado era independiente económicamente en el momento de su fallecimiento». Por lo tanto, lo que le corresponde a Ismael es ser reconocido como allegado del art. 67 del texto legal.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por la razones que exponemos a continuación.

La cuestión controvertida en casación se centra en si el recurrente (padre biológico) tiene derecho a ser indemnizado como perjudicado ascendente -progenitor paterno- del art. 62.1 TRLRCSCVM, por el fallecimiento de su hijo en un accidente de circulación ocurrido cuando ya estaba en vigor la reforma del sistema legal de valoración (en adelante SLV) introducida por la Ley 35/2015. En un caso en que ha quedado probado en la instancia que, desde su separación matrimonial, el recurrente había incumplido sus funciones paterno-filiales, al no prestar ningún tipo de asistencia material ni afectiva a su hijo, y que estas funciones habían sido ejercidas, en su lugar, por la nueva pareja de la madre.

3. El perjudicado funcional o por analogía del art. 62.3 TRLRCSCVM.

La Ley 35/2015 reformó el TRLRCSCVM, que regula el comúnmente denominado baremo de tráfico. Esta reforma afectó, en lo que ahora interesa, a las indemnizaciones por causa de muerte, destinadas al resarcimiento (como derecho propio -iure propio-, en función del perjuicio verdaderamente sufrido, no iure hereditatis) de los perjuicios reflejos (de índole patrimonial y extrapatrimonial) causados a las personas vinculadas con la víctima directa fallecida.

En el sistema anterior a la reforma de 2015, los perjudicados se estructuraban en grupos (Tabla I), articulados cada uno de ellos en torno a un perjudicado principal y unos perjudicados secundarios. Eran categorías excluyentes y estaban inspirados en lazos afectivos more uxorio, more filiae y more fraternae, propios de la sucesión intestada ( arts. 912 y ss. CC).

En ese sistema, difícilmente tenían cabida los perjudicados no mencionados en ese catálogo cerrado. Pero la jurisprudencia admitió la posibilidad de reconocer el derecho a la indemnización por vía de analogía. Así, la sentencia 200/2012, de 26 de marzo, reconoció por vía analógica la legitimación que la Ley atribuía al hermano menor de edad (Tabla I, Grupo IV), también a un primo hermano de la víctima que convivía con ella en unidad familiar en virtud de acogimiento familiar. Afirmamos entonces que esta interpretación analógica «resulta obligada, siempre que no se trate de normas prohibitivas o imperativas, pues sin dicha aplicación analógica resultaría ineficaz el principio de total indemnidad» base del sistema y proclamado en el propio Anexo:

«Esta interpretación analógica permite reconocer derecho a indemnización a los perjudicados en situación funcional idéntica a la de determinados parientes sí incluidos en las Tablas. En el caso de la Tabla I, podrán ser merecedores de una indemnización por la muerte de su pariente, ya en defecto de beneficiarios de la indemnización legalmente establecidos o, incluso, concurriendo con ellos, siempre que se trate de perjudicados que hayan mantenido con el fallecido una relación de afectividad equiparable o análoga a la que se presume por su concreto parentesco en cualquier de los beneficiarios legales».

4. La reforma introducida por la Ley 35/2015, como explica la exposición de motivos, conllevó: por una parte, la configuración de los perjudicados, no en grupos excluyentes, como acontecía en el régimen anterior, sino en cinco categorías autónomas, admitiendo que «sufren siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras categorías de perjudicados»; y, por otra parte, que a fin de reflejar en el sistema lo que ya era una realidad jurisprudencial, la condición de perjudicado tabular «se completa con la noción de perjudicado funcional o por analogía que incluye a aquellas personas que de hecho y de forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su posición». En correspondencia, «el alcance de la condición de perjudicado tabular se restringe al establecerse que puede dejar de serlo cuando concurran circunstancias que indiquen la desafección familiar o la inexistencia de toda relación personal o afectiva que «supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir»». De este modo, el vigente art. 36 dispone que tienen la condición de perjudicados: i) la víctima del accidente y ii) las categorías de perjudicados mencionadas en el artículo 62, en caso de fallecimiento de la víctima.

El art. 62, ubicado en el capítulo II (reglas para la valoración del daño corporal), sección 1.ª (indemnizaciones por causa de muerte), bajo la rúbrica de «Categorías de perjudicados», dispone lo siguiente:

«1. En caso de muerte existen cinco categorías autónomas de perjudicados: el cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los allegados.

»2. Tiene la condición de perjudicado quien está incluido en alguna de dichas categorías, salvo que concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir.

»3. Igualmente tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición».

Y el art. 67.1 se refiere a «los allegados» en este sentido:

«1. Son allegados aquellas personas que, sin tener la condición de perjudicados según las reglas anteriores, hubieran convivido familiarmente con la víctima durante un mínimo de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento y fueran especialmente cercanas a ella en parentesco o afectividad».

Según este precepto, ser allegado y perjudicado por analogía son categorías incompatibles, en cuanto que una persona no puede tener una y otra al mismo tiempo. Allegado es, por definición legal, quien reúna los requisitos del art. 67 «sin tener la condición de perjudicado según las reglas anteriores».

5. El común denominador de todos los perjudicados en el nuevo sistema es el vínculo afectivo que existe entre el perjudicado y la víctima. Este vínculo afectivo se presume existente en el caso de perjudicados pertenecientes a alguna de las citadas cinco categorías del art. 62.1 TRLRCSCVM: en el caso de los familiares expresamente indicados (el cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes y los hermanos), por razón del ese vínculo familiar; y en el caso de los allegados (que pueden ser familiares distintos de aquellos o no familiares), por razón de la convivencia con la víctima durante el tiempo legalmente establecido (cinco años anteriores a su fallecimiento). 

Por el contrario, en el caso de los perjudicados funcionales o por analogía del art. 62.3 TRLRCSCVM, el vínculo afectivo ha de ser probado y resulta de que el perjudicado ejerza la función u ocupe la posición de uno de esos familiares nominados.

La importancia del vínculo afectivo, fundamento de la existencia de un perjuicio reflejo a resarcir, se traduce en que la inexistencia de ese vínculo permite excluir el derecho al resarcimiento de cualquier perjudicado (art. 62.2 TRLRCSCVM).

De tal forma que está en la ratio de la norma reconocer la condición de perjudicado, en caso de fallecimiento de la víctima, a las personas incluidas en alguna de las cinco categorías a las que alude el art. 62.1 TRLRCSCVM, todas compatibles entre sí y no excluyentes, entre las que se encuentran los ascendentes del fallecido, y en concreto los padres; y también que pertenecer a una categoría no es per se determinante del derecho a la indemnización, ya que el apdo. 2 del mismo artículo, cuando refiere «salvo que concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir», asume que puede haber personas susceptibles de estar incluidos en una de esas categorías que, sin embargo, no hayan sufrido perjuicio alguno. Lo que se complementa con el apdo. 3, que introduce la figura del perjudicado funcional o por analogía, condición que se atribuye legalmente a quien de facto y de forma continuada ejerce las funciones que no ejerce el perjudicado perteneciente a alguna de las referidas cinco categorías, sea por inexistencia de este o porque este incumpla sus funciones y las ejerza aquel.

6. En nuestro caso, se trata de reconocer el derecho indemnizatorio al perjudicado por analogía que, de facto y de forma continuada, ejerce las funciones del ascendente progenitor (esto es, las inherentes a la patria potestad conforme a los arts. 154 y ss. CC, consistentes en velar por los hijos, convivir con ellos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), no por inexistencia del progenitor, sino por incumplimiento de este. El reconocimiento del derecho del perjudicado funcional o por analogía exige que el progenitor incumpla sus deberes legales (que deje de prestar sustento económico y emocional), hasta el punto de que con ello desaparezca el vínculo afectivo, y, correlativamente, que sea la persona que ejerce las funciones del padre incumplidor en lugar de este la que, con su conducta continuada, cubra las necesidades económicas y emocionales de la víctima hasta su fallecimiento, generando con ello ese vínculo afectivo sin el cual no cabe reconocerle perjuicio a resarcir.

Al ocupar el perjudicado por analogía la posición del perjudicado incumplidor, la condición de perjudicado de uno (el primero) excluye la del otro.

7. La resolución recurrida se acomoda a esta interpretación legal, a la vista de lo acreditado en la instancia, que no es posible alterar ahora en casación: el recurrente desatendió de una forma absoluta sus obligaciones para con sus hijos, entre ellos el que luego falleció, como mínimo desde la separación matrimonial en 1998, ya que apenas mantuvo contacto con ellos, no se preocupó de su educación y desarrollo, ni les proveyó de lo necesario, desde un punto de vista económico, para cubrir sus más elementales necesidades; y fue Ismael, la nueva pareja de la madre, ante el incumplimiento del padre biológico, quien desde que comenzó la convivencia con la madre y los dos hijos del matrimonio bajo custodia materna (en 2005, cuando el luego fallecido tenía trece años) se ocupó de cubrir todas sus necesidades, tanto en el plano material como en el afectivo, generando un vínculo afectivo entre él y los hijos análogo al que cabe presumir existente entre un padre legal (biológico o adoptivo) y sus hijos, cuando no existe desafecto motivado porque el primero no ejerza sus funciones como tal.

Al constar acreditado el incumplimiento funcional del recurrente, así como el cumplimiento de facto y continuado de dichas funciones por el recurrido, es correcta la conclusión de la Audiencia de apreciar la concurrencia de los requisitos del art. 62.3 TRLRCSCVM, en relación con el 62.1 del mismo texto legal, y reconocer a Ismael la condición de perjudicado ascendente progenitor paterno por el fallecimiento en accidente de circulación de Jose Daniel.

TERCERO. Costas

Desestimado el recurso de casación, procede imponer al recurrente las costas ocasionadas con su recurso, conforme a lo prescrito en el art. 398.1 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Desestimar el recurso de casación interpuesto por Constantino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª) de 24 de febrero de 2020 (rollo núm. 47./2019), que conoció de la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Colmenar Viejo (juicio ordinario 57./2017).

2.º Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

3.º Acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir en casación.

Así se acuerda y firma.